The 'but for' test and other devices: the role of hypothetical events in the law

Abstract

'Das Recht kann als ein auf Tatsachen ausgerichtetes Regelsystem zur sozialen Steuerung menschlichen Verhaltens angesehen werden. Es enthält auch Regeln für angemessene Sanktionen bei Regelverstößen. In solchen Fällen steht das konkrete Verhalten einer Person - was sie tatsächlich tut oder getan hat - im Zentrum aller Erwägungen zur Tatbestandsverwirklichung und zu den möglichen Rechtsfolgen. Insoweit solche Tatsachen jedoch der Feststellung oder der Bewertung bedürfen, etwa vor Gericht, kann es hilfreich und manchmal sogar notwendig sein, den realen Ereignissen oder Entwicklungen alternative, kontrafaktische gegenüberzustellen und sie mit diesen zu vergleichen (In der Rechtssprache ist bei Letzteren gewöhnlich von 'hypothetischen' Ereignissen oder Entwicklungen die Rede.). Dies gilt insbesondere im Zusammenhang von Kausalitäts- und Schadensersatzfragen. In dem Vortrag sollen einige Beispiele solcher Fragen gegeben werden, vorwiegend auf der Grundlage des deutschen und des englischen Rechts, und es soll gezeigt werden, wie Erwägungen zum Kontrafaktischen nützliche Hilfsmittel bei der Beantwortung von Fragen im Faktischen sein können.' (Autorenreferat)

'The law can be regarded as a fact-orientated system of rules for the social steering of human behaviour. Included are rules for adequate reactions to contravening behaviour. In such cases, the actual conduct of a person - what he or she is doing or has done in fact - is the central element of all considerations. In so far, however, as such facts need to be ascertained or evaluated, e.g. in litigation, it can be helpful and sometimes even necessary to juxtapose and compare real events and developments with alternate, counterfactual ones. (In legal parlance the latter are usually 'hypothetical' events or developments.) This is true, in particular, in the contexts of questions as to causation and damages. The paper is intended to give some illustrations, mainly taken from German and English law, and to show how considerations of a counterfactual nature can be useful tools for solving problems as to facts.' (author's abstract)